Por Eduardo Velozo Fuccia

A ocorrência simultânea das hipóteses de concurso formal e de continuidade delitiva, previstas nos artigos 70 e 71 do Código Penal, respectivamente, não pode ser reconhecida por ocasião da fixação da pena, sob pena de se punir duplamente o acusado pelos mesmos fatos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Com essa fundamentação, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) julgou parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela defesa de dois réus para redimensionar as suas penas, fazendo incidir sobre elas apenas a regra do crime continuado.

Segundo o artigo 71 do CP, deve ser aplicada a sanção de um só dos delitos, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Porém, no caso em análise, antes da aplicação dessa regra, a pena já havia sido elevada conforme o artigo 70, que prevê exasperação de um sexto até metade para sanções iguais.

Os apelantes foram condenados por quatro roubos qualificados, divididos em duas séries com duas vítimas cada. “A magistrada a quo reconheceu e aplicou a regra do concurso formal em relação aos dois conjuntos de delitos e, ao final, ainda aplicou o instituto da continuidade delitiva”, observou o desembargador Mauro Riuji Yamane.

Relator da apelação, Yamane destacou a necessidade de se reparar a sentença nesse aspecto para adequá-la à jurisprudência. “Consoante orientação emanada do STJ, tem-se que ocorrendo, na mesma hipótese, o concurso formal entre os delitos e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado”.

Ainda conforme a orientação do STJ, adotada no julgamento do habeas corpus 411.169/SP, sob a relatoria do ministro Ribeiro Dantas, a manutenção apenas do crime continuado evita a ocorrência de bis in idem, devendo o quantum de aumento da pena ser regulado pela quantidade total de condutas delituosas praticadas pelo agente.

“Dou parcial provimento ao recurso para promover a exclusão do concurso formal, mantendo tão somente a incidência da continuidade delitiva para evitar a ocorrência de bis in idem, com o consequente redimensionando das penas”, concluiu o relator. Os desembargadores Moura Faleiros e Alberto Deodato Neto seguiram o seu voto.

Pela sequência dos quatro roubos qualificados, um recorrente foi condenado a 24 anos e 11 meses de reclusão, enquanto a sanção do outro foi de 21 anos e nove meses. Com o afastamento da regra do concurso formal, essas penas diminuíram para 22 anos e 11 meses de reclusão e 20 anos, mantido o regime inicial fechado.

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