Por Eduardo Velozo Fuccia

Em razão do seu interesse público, o serviço funerário pode ser limitado pelo ente que o regula, por meio de legislação específica, sem que isso represente violação à livre concorrência prevista no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal.

Essa conclusão foi adotada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por ampla maioria (21 votos a 3), ao julgar improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pela Procuradoria-Geral de Justiça em face de lei municipal de Araguari.

Objeto da demanda, a Lei nº 6.348/2021 estabelece que “a quantidade de concessionárias, pessoas jurídicas de direito privado, será definida mediante procedimento licitatório específico de concorrência”.

Ainda conforme a legislação, o critério a ser seguido é o de uma concessão para cada 20 mil habitantes ou fração do Município de Araguari, de acordo com os dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Para a PGJ, autora da ADI, a lei ofende os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência ao limitar de “modo arbitrário” atividade lícita de prestação de serviços funerários, “malferindo a competitividade e a oportunidade de escolha pelo consumidor”.

Relator da ação, o desembargador Valdez Leite Machado votou pela procedência do pedido para declarar a inconstitucionalidade da lei municipal, mas o desembargador Renato Dresch abriu a divergência e foi acompanhado pela maioria dos integrantes do Órgão Especial.

“Vigora já há algum tempo, tanto em doutrina como em julgados do Supremo Tribunal Federal (STF), que o serviço funerário – de inequívoco interesse público – pode ser realmente considerado serviço público próprio e, por conseguinte lógico-jurídico, ser restringido em caráter de exclusividade sob titularidade do ente público competente”, sustentou Dresch.

Segundo o desembargador que abriu a divergência, por serem as atividades funerárias tratadas pelo STF como serviço público próprio, de competência municipal, afasta-se a norma do inciso IV, do artigo 170 da Constituição Federal, incidindo a regra do artigo 175.

De acordo com a primeira norma, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social, observada a livre concorrência, entre outros princípios.

Segundo a outra regra constitucional citada, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. O artigo também detalha o que a legislação deve dispor.

O desembargador Dresch expôs em seu voto vencedor que o serviço funerário prestado à população pela municipalidade, embora executado por terceiros pelo regime jurídico administrativo da concessão, possui regime de serviço público.

Com o reconhecimento desse regime, prosseguiu o julgador, “não há como falar-se em ofensa à livre iniciativa pela só restrição do número de prestadores, pois o titular do serviço é a municipalidade”.

“Não há como reconhecer inconstitucional a Lei municipal nº 6.348/2021. Ademais, não reputo violados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade pela mera adoção daquele parâmetro de uma concessão para cada 20 mil habitantes, sobretudo sem provas documentadas nos autos acerca dos índices de mortalidade naquele município de Araguari”, concluiu Dresch.

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