Por Eduardo Velozo Fuccia

“Havendo conflito entre os bens jurídicos tutelados pelos artigos 28 (posse de drogas) e 33 (tráfico), ambos da Lei nº 11.343/06, em contraponto ao direito à saúde e à própria dignidade da pessoa humana, há que prevalecer estes últimos”. Com esta fundamentação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) concedeu salvo-conduto para que os pais de uma mulher portadora de epilepsia possam plantar maconha em casa com finalidade medicinal e destinada exclusivamente ao tratamento da filha.

Desde a infância, a mulher já foi submetida a tratamento com diversos tipos de anticonvulsionantes, porém, sem sucesso. Ao longo dos anos, o seu quadro clínico só piorou e ela sofreu lesão cerebral decorrente de sucessivas e incontáveis crises. Os pais tomaram conhecimento da eficácia do óleo de cannabis sativa (maconha) no tratamento das crises epilépticas, sendo receitado à filha o medicamento Real Scientific Hemp Oil (RSHO). O tratamento com este remédio tem custo mensal de cerca de R$ 5,5 mil.

Por meio de obrigação de fazer ajuizada contra a Fazenda Pública, os pais da paciente conseguiram que o Estado fornecesse gratuitamente o RSHO. Porém, o Poder Público cumpriu a decisão judicial apenas em duas ocasiões, prejudicando a continuidade do tratamento. Em situação de desespero, os responsáveis pela mulher começaram a pesquisar como produzir em casa, de maneira artesanal, o óleo da cannabis sativa. Os resultados obtidos foram ótimos, conforme relatórios médicos.

Para regularizar a situação, os pais da paciente impetraram habeas corpus preventivo para continuar a produção caseira do canabidiol (CBD) – princípio ativo da maconha com propriedades terapêuticas. Eles queriam dar sequência ao tratamento da filha com respaldo judicial, sem correrem o risco de eventual enquadramento na Lei de Drogas. No entanto, o juiz que apreciou o pedido, além de negá-lo, determinou a imediata a cessação do cultivo da erva e da produção do medicamento derivado da planta.

“Determino, expressamente, que parem imediatamente com tal cultivo e exterminem eventuais plantas de maconha existentes, bem assim quaisquer substâncias obtidas com tais plantas, que configurem substâncias entorpecentes, no prazo improrrogável de cinco dias, sob pena de, em havendo constatação de crime, eventual prisão em flagrante e/ou decreto de prisão preventiva, acaso requerida por quem de direito”, ordenou o juiz. Para sorte dos pais da paciente, nada de irregular havia na casa quando ela foi vistoriada.

Segundo o magistrado, “existe o medicamento industrializado e forma legal de se obtê-lo, ainda que pela via judicial (inclusive já movimentada pelos pacientes, na Justiça Federal local), mas não pela via de autorização de juízo criminal, para que os pacientes possam infringir legislação penal federal, plantando pés de maconha, visando, de forma caseira e particular, produção do mencionado óleo”. O termo jurídico “paciente” citado na decisão refere-se ao autor do habeas corpus, cuja liberdade de locomoção é ameaçada.

Ora, manter a proibição ao cultivo doméstico da cannabis para fins medicinais representaria um verdadeiro contrassenso, na medida em que estar-se-ia restringindo o direito à saúde de um indivíduo em nome da saúde pública, em desacordo com o próprio escopo da Lei de Drogas”

Desembargador Ricardo Sale Jr.

Saúde é o que interessa

Inconformados com a decisão de primeira instância, os pais da mulher interpuseram recurso em sentido estrito, que foi distribuído à 15ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP. Por dois votos a um, o colegiado concedeu o salvo-conduto pleiteado, “a fim de que possam cultivar, em seu domicílio, a planta cannabis sativa, com finalidade única e exclusiva de produzir o óleo terapêutico utilizado para o tratamento da sua filha, nos termos de sua prescrição médica”.

Ainda conforme o acórdão, Polícia Civil, Polícia Militar, Polícia Federal e Guarda Civil Municipal ficam impedidas de prender os pais por suposta violação da Lei de Drogas. Em contrapartida, os responsáveis pela paciente deverão comprovar anualmente a imprescindibilidade do tratamento da filha, realizar o plantio de maconha na quantidade necessária à dosagem prescrita pelos médicos e utilizar apenas como adubo os restos de todo o processo (do cultivo à extração do óleo), sem descartar no lixo comum.

Os desembargadores Ricardo Sale Júnior (relator designado) e Cláudio Antonio Marques da Silva foram favoráveis ao salvo-conduto. Eles observaram que a reclassificação do canabidiol como medicamento de uso controlado e não mais como substância proibida foi aprovada por unanimidade pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em 14 de janeiro de 2015. Com tal medida, a substância pode ser prescrita por médico por meio de receita em duas vias (receituário controlado).

Sale Júnior e Cláudio Marques também destacaram o Artigo 196 da Constituição Federal, que proclama: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A partir dessas ponderações, eles construíram a tese vencedora. O voto vencido foi o do desembargador William Roberto de Campos.

“Restou plenamente demonstrado que a obtenção do salvo-conduto pelos recorrentes tem a finalidade exclusiva de cultivar a cannabis sativa para fins medicinais, e não o seu uso recreativo ou a negociação com terceiros. Não se afigura minimamente razoável exigir dos recorrentes que, em razão da omissão estatal, sacrifiquem a saúde de sua filha, suportando a deterioração do seu quadro clínico, sem o tratamento adequado, impondo-lhe inegáveis sofrimentos físicos e psíquicos”, decidiu a maioria.