Por Eduardo Velozo Fuccia

Após ter a denúncia contra si rejeitada por suposta ilegitimidade do Ministério Público (MP) em propor a ação, um homem acusado de injúria racial com motivação homofóbica virou réu, conforme decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), e agora foi condenado pelo juiz Walter Luiz Esteves de Azevedo, da 5ª Vara Criminal de Santos.

A pena foi fixada em um ano e dois meses de reclusão, em regime aberto. Porém, em razão de o réu preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, Azevedo substituiu a sanção privativa de liberdade por prestação pecuniária de dois salários mínimos e por um ano e dois meses de realização de serviços à comunidade ou a ente público.

Cada uma das duas vítimas deverá receber um salário mínimo. Na dosimetria, o julgador aplicou a regra do concurso formal (artigo 70 do CP). Segundo ela, quando o agente pratica dois ou mais crimes, mediante uma só ação ou omissão, aplica-se a pena mais grave ou só uma delas, se iguais, aumentada em qualquer caso de um sexto até metade.

Como foi

Hélcio Rocha Borges Júnior, de 39 anos, é acusado de ofender um casal de mulheres. As vítimas caminhavam de mãos dadas e, segundo elas e um homem que não as conhece, mas a tudo testemunhou, o réu as segurou pelos braços e, entre outros insultos homofóbicos, lhes disse: “Vem aqui que eu vou te ensinar a ser mulher, suas sapatões”.

O episódio aconteceu em frente ao Miramar Shopping, na Avenida Marechal Floriano Peixoto, no Gonzaga, na manhã de 24 de junho de 2022. Após se desvencilharem do acusado, as vítimas buscaram refúgio no centro de compras. Simultaneamente, populares e guardas municipais detiveram o homem e o conduziram ao 7º DP de Santos.

Autuado em flagrante por injúria racial, o acusado foi liberado após pagar fiança de R$ 1 mil. Na delegacia, ele permaneceu calado, enquanto em juízo disse não se recordar dos fatos. A defesa do réu pediu nas alegações finais a absolvição, sob a alegação de que ele seria isento de pena por ter a consciência alterada pelo consumo de drogas.

Sentença

O argumento defensivo foi afastado pelo juiz, que citou a conclusão do incidente de insanidade mental ao qual o réu foi submetido. Segundo a perícia, o acusado é imputável, ou seja, tem capacidade de entendimento e de autodeterminação, devendo responder criminalmente pelos seus atos.

“O uso voluntário do álcool e de outras drogas não é causa de isenção de pena”, frisou Azevedo. O julgador acrescentou que os relatos das vítimas “ganharam o preciso amparo do restante da prova”, referindo-se aos depoimentos judiciais da testemunha presencial e do guarda municipal acionado para deter o réu logo após a injúria.

Quanto ao crime atribuído ao réu pelo MP, o julgador assinalou não haver dúvida de que se trata de injúria racial com motivação homofóbica, nos termos da redação que o artigo 140, parágrafo 3º, do CP, possuía à época dos fatos. Ao julgar o recurso em sentido estrito interposto pelo órgão acusador, o TJ-SP já havia reconhecido esse delito.

Rejeição e recurso

O juízo da 1ª Vara Criminal de Santos, a quem o feito havia sido originariamente distribuído, rejeitou a denúncia por suposta ilegitimidade ativa do MP. De acordo com essa decisão, o fato narrado configuraria apenas homofobia, objeto de ação penal privada, a ser oferecida pelas ofendidas, e não injúria racial, crime de ação penal pública.

Inconformado com a rejeição da inicial, o MP recorreu em sentido estrito e a 9ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP deu provimento ao recurso para receber a denúncia, em 27 de maio de 2023. Por unanimidade, o colegiado decidiu amparado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF, datada de 13 de junho de 2019.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu na ADO 26/DF a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos membros da comunidade LGBTQIAP+. Por maioria de votos, o STF enquadrou a homofobia e a transfobia como racismo, “compreendido este em sua dimensão social”, até que sejam tipificadas.

Irretroatividade da lei penal

Em janeiro de 2023, a Lei 14.532 revogou a injúria racial do CP e a incluiu no artigo 2º-A da Lei 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. A pena foi elevada de um ano a três anos de reclusão para dois anos a cinco anos. Como o novo tipo não englobou a homofobia e a transfobia, a ADO 26/DF continua válida.

A alteração legislativa ocorreu no curso da ação. O acusado foi sentenciado conforme a sanção do artigo anterior, mais branda, por ser a vigente à época do fato. A aplicação da menor pena para o crime de injúria racial decorreu do princípio de que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal).

Foto ilustrativa: Freepik

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