Por Eduardo Velozo Fuccia

A cessão de direitos, consistente em transferir a propriedade ou os direitos de uso e gozo de bem imaterial a terceiro, não implica em obrigação de fazer, mas prestação de dar. Com essa fundamentação, a 3ª Vara da Fazenda Pública de Santos (SP) frustrou a pretensão do município em receber da empresa Neymar Sport e Marketing suposta dívida fiscal de Imposto Sobre Serviços (ISS) superior a R$ 18 milhões.

Por entender que a pessoa jurídica vinculada ao jogador Neymar Jr., da Seleção Brasileira e do Al-Hilal (Arábia Saudita), não recolheu o ISS referente a serviços prestados no período entre os anos de 2015 e 2019, a Prefeitura de Santos ajuizou execução fiscal, relacionada a oito certidões de dívida ativa (CDAs). O pretenso débito foi calculado originariamente em R$ 14.624.568,70.

Por considerar indevida a cobrança dos débitos inscritos na dívida ativa do município, a Neymar Sport e Marketing opôs embargos à execução fiscal movida pela Fazenda Pública de Santos. Para isso, em cumprimento a requisito legal, a empresa realizou depósito judicial no valor de R$ 18.051.730,42 como garantia da execução, requerendo que fosse eximida de pagar o tributo diante da “manifesta ausência de prestação de serviço”.

A Prefeitura de Santos impugnou os embargos, alegando ser do atleta o direito de imagem e não da empresa que lhe assessora. A embargada também sustentou que, nos termos do item nº 17.01 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/03, consta o de prestar assessoria, incidindo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Porém, a juíza Andrea Aparecida Nogueira Amaral Roman rejeitou esses argumentos.

“Não obstante a previsão no item 17.01 do anexo da Lei Complementar nº 116/2003, que discrimina os serviços de assessoria ou consultoria de qualquer natureza, é nítido que a atividade exercida não implica obrigação de fazer, própria da prestação de serviços”, observou a magistrada. Segundo ela, a hipótese dos autos não se inclui no gênero citado na lista e “nenhuma lei pode pretender determinar como serviço o que não é”.

Os fatos geradores dos supostos impostos, conforme a julgadora, derivam de contratos de agenciamento e intermediação. Nesses acordos, a Neymar Sport e Marketing adquire, temporariamente, o direito exclusivo de exploração comercial dos atributos da personalidade de jogador de futebol, que lhe cede de forma onerosa os direitos econômicos advindos da exibição do atleta.

Andrea Roman anotou na sentença que a cessão de imagem e voz não pode ser considerada serviço passível de tributação. “Não há obrigação de fazer ou um esforço humano a fim de prestar serviço. Há uma relação contratual que permite o uso de imagem, nome e voz, portanto, uma obrigação de dar”. Além disso, ela observou que a lista anexa à LC 116/03 não descreve a cessão de direito de imagem e uso de nome e voz.

Diz o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que compete aos municípios instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar”. Para a juíza, os serviços a que se refere a Carta Magna são os prestados em favor de terceiro, mediante a cobrança de preço, constituindo obrigação de fazer. “O caso tratado nos autos não se amolda à hipótese de incidência”.

Ao julgar os embargos procedentes, a magistrada extinguiu a execução fiscal. Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito feito em garantia poderá ser levantado pelo embargante. O ente público embargado foi condenado a pagar as custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios. Independentemente de a Prefeitura recorrer, a sentença será submetida ao segundo grau de jurisdição (reexame necessário).

Sigilo negado

A empresa embargante também havia requerido que o feito tramitasse em segredo de justiça. Ela alegou que Neymar Jr. poderia ter as suas atividades como jogador prejudicadas com a eventual divulgação pela imprensa de dados constantes nos autos. Esse pedido foi apreciado pela juíza Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo, que o indeferiu por não preencher os requisitos legais.

“Da narração dos fatos não se vislumbra subsunção a alguma das hipóteses do artigo 189 do Código de Processo Civil (CPC) a justificar a restrição excepcional à regra da publicidade processual. Aliás, os documentos acostados tratam unicamente de matéria administrativa atinente ao mérito, sem qualquer invasão da intimidade ou direito à privacidade do embargante”, justificou Ariana.

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