Por Eduardo Velozo Fuccia

O tipo e a quantidade de droga não são critérios para se deixar de aplicar o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (11.343/2006). A negativa desse benefício de redução de pena com base nessas hipóteses contraria a lei, está em desacordo com a atual jurisprudência Superior Tribunal de Justiça (STJ) e configura constrangimento ilegal.

Com esta fundamentação, o ministro João Otávio de Noronha, do STJ, deu provimento ao recurso especial interposto por um sentenciado e reconheceu o seu direito à incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que pode variar de um sexto a dois terços. No caso sob análise, o recorrente foi preso sob a acusação de estar com 338 gramas de maconha destinados ao comércio.

O juízo de primeiro grau aplicou o redutor do tráfico privilegiado, condenando o réu a dois anos e 11 meses de reclusão em regime inicial semiaberto. O Ministério Público (MP) recorreu, sustentando que não era o caso de se atenuar a pena. A regra do artigo 33, parágrafo 4º, exige que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A apelação do MP foi provida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que afastou o tráfico privilegiado apenas em razão da quantidade de entorpecente apreendido. Como consequência, houve a readequação da pena para cinco anos e dez meses de reclusão em regime inicial fechado. A defesa interpôs o recurso especial. De acordo com Noronha, a corte paulista reformou a sentença com base em presunção.

“O tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade da droga apreendida (338 gramas de maconha), que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas”, destacou o ministro. Segundo ele, não houve “adequada motivação” para se afastar o tráfico privilegiado, “instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita”.

Conforme o acórdão do TJ-SP, “pela própria quantidade de substância entorpecente que ele (réu) trazia consigo para o tráfico, prova estar ele ligado a um esquema maior de prática criminosa narcotraficante, indicando dedicar-se ele às atividades criminosas”. Noronha observou que os requisitos do tráfico privilegiado são cumulativos, estão expressamente identificados pelo legislador e não fazem menção à quantidade de droga.

Dosimetria

O ministro expôs que a natureza e a quantidade de droga são fatores a serem levados em conta na fixação da pena-base, de acordo com a “padronização severa” do artigo 42 da Lei de Drogas. Deste modo, os mesmos critérios também não poderiam ser aplicados para se afastar o tráfico privilegiado, cujo objetivo é abrandar a reprimenda do “traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso”.

A decisão de Noronha determinou que o juízo de primeiro grau aplique o tráfico privilegiado, como já havia feito, mas module motivadamente a fração de redução da pena e estabeleça o regime inicial de cumprimento adequado. Caberá ainda ao julgador de primeira instância analisar, com a devida fundamentação, a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

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