Por Eduardo Velozo Fuccia

Sem amparo legal e por contrariar o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) afastou a determinação de uma juíza. Ela incumbiu a defesa de um réu a providenciar duas pessoas semelhantes a ele, a fim de submetê-lo a reconhecimento.

A decisão do colegiado foi por unanimidade e ocorreu no julgamento do habeas corpus impetrado pelo advogado José Leandro da Silva. Segundo o defensor, a ordem atacada não é mera irregularidade, “mas ato teratológico, que subverte a lógica do sistema acusatório e impõe ao réu uma obrigação processual inexistente e inconstitucional”.

“Além da falta de amparo legal, há que se observar o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, uma pessoa não pode ser forçada a confessar um crime ou a fornecer informações que possam incriminá-la”, anotou o desembargador Renato Genzani Filho.

Relator do HC, o julgador disse que, em mais de 30 anos de carreira, nunca viu uma determinação como à imposta ao paciente. Presidido pelo desembargador Xavier de Souza, que pediu para o acórdão ser destacado na jurisprudência da corte, o julgamento do habeas corpus também contou com a participação da desembargadora Carla Rahal.

Ao marcar a audiência de instrução, debates e julgamento para o dia 27 de janeiro de 2026, a juíza Carla Milhomens Lopes de Figueiredo Gonçalves De Bonis, da 3ª Vara Criminal de Santos, ordenou à defesa “providenciar a apresentação de duas pessoas com características físicas semelhantes às do réu para participarem do ato designado”.

A magistrada justificou que a providência é necessária para “viabilizar a realização de reconhecimento pessoal nos termos do artigo 226, do Código de Processo Penal, e item 6 do Comunicado da Corregedoria Geral 317/2020”. Porém, o relator ressalvou que essa orientação se refere a acusados sob custódia estatal e é dirigida à direção do presídio.

O paciente responde à ação em liberdade. Conforme o item 6 do Comunicado CG 317/2020, caso seja necessário o reconhecimento pessoal do acusado, por ocasião da comunicação da data da audiência à direção da unidade prisional, será determinada a apresentação de outras duas pessoas semelhantes a ele, nos termos do artigo 226 do CPP.

No habeas corpus e na sustentação oral perante a 11ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP, o advogado José Leandro destacou que, impor à defesa a tarefa de encontrar “sósias” para um ato que pode resultar na incriminação do próprio cliente, afronta a lógica de que o ônus da prova, no processo penal, é incumbência exclusiva da acusação.

“Ao determinar que a defesa providencie pessoas para o ato, o Estado se exime de sua função e a transfere ao acusado. Forçar a defesa a viabilizar o ato de reconhecimento é forçar o paciente a construir o palco para sua eventual condenação, o que é inadmissível”, protestou o advogado.

Ação prossegue

O HC foi concedido parcialmente, porque o pedido principal do impetrante foi o de trancamento da ação penal, sob o argumento de falta de justa causa. De acordo com o advogado, o único indício contra réu, “tão frágil quanto ilegal”, é um reconhecimento fotográfico realizado pela polícia em desconformidade com as regras processuais.

O relator observou que nada há de ilegal ou irregular no prosseguimento de ação penal. Embora seja possível que se conclua, ao final, pela sua improcedência, a apuração da eventual prática de crime não pode ser impedida de plano. É necessário que ocorra a instrução probatória e seja o acusado submetido ao ato de reconhecimento pessoal.

O réu teria lesado um comerciante na venda de uma carga inexistente de pneus, sendo denunciado por estelionato. Segundo o Ministério Público (MP), o acusado atraiu o interesse da vítima ao oferecer a mercadoria por preço inferior ao valor de mercado, sob a alegação de que ela se tratava de apreensão da Alfândega do Porto de Santos.

O golpe se consumou na zona portuária santista, em agosto de 2011. Em abril de 2013, os autos foram desmembrados em relação ao paciente por ser ignorado o seu paradeiro. Ele foi citado por edital, sendo suspensos o processo e o prazo prescricional. A citação pessoal só aconteceu em 5 de setembro de 2025, sendo retomado o curso da ação.

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