Por Eduardo Velozo Fuccia

Com repercussão geral, o Tema 161 do Supremo Tribunal Federal (STF) é claro no sentido de que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Porém, uma médica e uma música nessa situação precisaram impetrar mandados de segurança para serem nomeadas, respectivamente, pelas prefeituras de São Vicente e de Santos (SP).

Os casos das impetrantes chamam ainda mais a atenção porque ambas foram aprovadas em primeiro lugar para a única vaga prevista para os cargos almejados: médico ginecologista colposcopista e músico instrumentista de oboé com corne inglês. Submetidos ao reexame necessário, os mandados de segurança concedidos em primeiro grau foram referendados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).

No caso da médica, a Prefeitura de São Vicente homologou o concurso em março de 2020, com prazo de validade de dois anos, sendo prorrogado por mais dois anos, sem que houvesse a nomeação ao final do segundo período. A candidata impetrou o mandado de segurança para ser nomeada e o município alegou ter o “direito” de apenas proceder às nomeações em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço público.

“A aprovação em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital não gera mera expectativa de direito, ficando à mercê da conveniência da Administração, mas, sim, direito líquido e certo à nomeação”, decidiu o juiz Leonardo de Mello Gonçalves, da Vara da Fazenda Pública de São Vicente, ao conceder a segurança. Além do reexame necessário da sentença, o Poder Público municipal recorreu dela.

“Sem qualquer justificativa plausível e motivada, após decorrido todo o prazo previsto no edital (incluindo o da prorrogação), o município não efetivou a nomeação da impetrante ao cargo para o qual foi aprovada, caracterizando o seu direito líquido e certo”, destacou o desembargador Oscild de Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, ao confirmar a decisão de primeiro grau.

Relator da apelação, Lima Júnior observou que, ao abrir o concurso e determinar o número de vagas pelas quais os candidatos concorreriam, a Administração se vinculou ao preenchimento de todas elas. “A discricionariedade, nesses casos, se dá quando da abertura do concurso, para definir o número de vagas que entende adequado e oportuno às necessidades do interesse público”.

Na conclusão de seu voto, que foi acompanhado pelos desembargadores Ricardo Dip e Jarbas Gomes, o relator foi taxativo: “A aprovação em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital não gera mera expectativa de direito, mas, sim, direito líquido e certo à nomeação”. O município de São Vicente ainda está no prazo de interposição de eventual recurso ao acórdão.

Sem fato excepcional

O mandado de segurança da música foi concedido pelo juiz André Luis Maciel Carneiro, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos. Segundo ele, além do direito líquido e certo da candidata em ser nomeada, a Prefeitura, “ao não prestar suas informações, deixou de indicar a existência de situação excepcional que justificasse sua falta ao dever de nomear a impetrante no prazo de validade do concurso, mesmo após a sua prorrogação”.

O Município não apelou, sendo a sentença submetida apenas ao reexame necessário em segunda instância por força legal. Sob a relatoria da desembargadora Silvana Malandrino Mollo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJ-SP ratificou a concessão do mandado de segurança com base na tese fixada pelo STF no recurso extraordinário nº 598.099/MS, julgado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 161).

“Diante da existência de direito subjetivo da impetrante, era mesmo de rigor a concessão da segurança para nomeação ao cargo de músico instrumentista – oboé com corne inglês”, concluiu a relatora. Os desembargadores José Luiz Gavião de Almeida e Camargo Pereira seguiram o voto de Mollo. O posto em disputa no certame público faz parte da Orquestra Sinfônica Municipal de Santos.

Depende do caixa

A Prefeitura de São Vicente informou por meio de comunicado que as nomeações de candidatos aprovados em concursos públicos são feitas conforme a disponibilidade orçamentária e financeira do município, respeitando os critérios de classificação. Sobre o caso da médica, ressaltou que apresentará defesa diante das alegações da candidata e cumprirá as determinações dos órgãos judiciais.

Aguarda intimação

Segundo nota da Prefeitura de Santos, ela nomeia os aprovados dentro do número de vagas previsto em cada edital, conforme estabelece a legislação. No episódio da música, como não houve liminar, a Administração não contestou o mandado de segurança. Com a procedência da ação, sem interposição de recurso pelo município, seguida de sua confirmação pelo TJ-SP, a Prefeitura aguarda ser intimada do acórdão para cumpri-lo.

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