Por Eduardo Velozo Fuccia

A 9ª Câmara Criminal Especializada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG), por maioria de votos, reconheceu a atipicidade material em um caso de estupro de vulnerável contra uma menina de 12 anos, absolvendo o homem acusado do crime e a mãe da vítima, que teria sido conivente com o delito. O réu tem 35 anos de idade.

“Todo o relacionamento mantido entre o acusado e a menor não decorreu de ato de violência, coação, fraude ou constrangimento, mas sim de um vínculo afetivo consensual, com prévia aquiescência dos genitores da vítima e vivenciado aos olhos de todos”, ponderou o desembargador Magid Nauef Láuar, relator das apelações dos réus.

Prevaleceu no colegiado o entendimento de que o caso concreto comporta a aplicação de distinguishing, ou seja, o reconhecimento de uma situação peculiar que autoriza uma decisão diferente de precedentes, como os da Súmula 593 e do Tema Repetitivo 918 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo a súmula e o tema, para a configuração do crime de estupro de vulnerável são irrelevantes eventual consentimento da vítima à prática de conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Basta que a ofendida seja menor de 14 anos.

No entanto, Láuar observou que o próprio STJ, em recentes julgados, vem admitindo por meio do distinguishing a não aplicação desses posicionamentos, quando constatado que o envolvimento amoroso e sexual entre o acusado e a vítima ocorreu com anuência da família e com eventual formação de núcleo familiar.

“A análise da tipicidade não pode se esgotar em sua dimensão meramente formal, impondo-se a verificação da efetiva lesividade da conduta e de sua relevância material à luz dos princípios da ofensividade, da proporcionalidade e da intervenção mínima”, assinalou o julgador.

“Meu marido”

Consta dos autos que a vítima, submetida a escuta especializada, mostrou-se coesa ao reconhecer o seu envolvimento afetivo com o réu, inclusive referindo-se a ele na maioria das vezes como “marido”. A menina também manifestou de forma expressa o seu interesse em continuar a relação quando ela completar 14 anos e/ou ele sair da cadeia.

De acordo com o relator, a excepcionalidade da situação não supera a Súmula 593 e o Tema Repetitivo 918, porque o consentimento da vítima não exclui a tipicidade, ilicitude e/ou culpabilidade da conduta praticada pelo apelante. Entretanto, a aplicação da pena ao réu, no caso em exame, se revelaria contrária à própria finalidade maior da lei penal.

“A incidência do Direito Penal – enquanto última ratio do sistema jurídico – reclama cautela redobrada, sobretudo quando a resposta sancionatória se projeta para além do indivíduo acusado e alcança, de forma reflexa e profunda, o núcleo familiar efetivamente formado à época dos fatos”, justificou o julgador.

Láuar acrescentou que a imposição de censura penal não apenas se revelaria ineficaz à tutela do bem jurídico invocado, como também acarretaria “ingerência estatal desproporcional em uma realidade familiar consolidada, com potenciais efeitos deletérios à própria vítima e ao contexto socioafetivo no qual estava inserida”.

O julgador também expôs que, embora a Constituição Federal assegure proteção integral à criança e ao adolescente, resguardando-lhes a dignidade, o respeito e a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (artigo 227), ela impõe a harmonização dessa tutela com outros valores igualmente estruturantes da ordem constitucional.

Entre esses valores, Láuar destacou a centralidade da família como base da sociedade, à qual o Estado deve especial proteção, reconhecendo-se, inclusive, a união estável como entidade familiar (artigo 226, parágrafo 3º, da CF). O desembargador Walner Barbosa Milward de Azevedo seguiu o relator.

Pelo voto prevalente, a mãe da vítima também foi absolvida ao se esvaziar o suporte fático-jurídico da omissão que lhe era imputada, porque inexiste conduta penalmente relevante a ser impedida ou evitada. Ela respondia à ação em liberdade, enquanto o réu estava preso preventivamente e teve o alvará de soltura expedido com o acórdão.

Condenação e voto vencido

Os réus haviam sido condenados em primeiro grau a nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado. A sentença acolheu a denúncia do Ministério Público (MP), conforme a qual o homem manteve relações sexuais com a menina, enquanto a acusada se omitiu quando poderia e deveria ter agido na qualidade de mãe da ofendida.

Revisora das apelações, a desembargadora Kárin Emmerich divergiu do relator e defendeu a manutenção da condenação dos recorrentes, sendo voto vencido. Segundo ela, não é cabível relativizar a vulnerabilidade, sendo irrelevante o consentimento da vítima, porque o tipo penal coíbe qualquer prática sexual com pessoa menor de 14 anos.

Foto ilustrativa: Freepik

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