Por Eduardo Velozo Fuccia

O ministro Kássio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, determinou em liminar que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) refaça a dosimetria da pena de um condenado por tráfico privilegiado. O objetivo é o de que a corte estadual siga a “firme jurisprudência” do STF e não leve em consideração a quantidade de droga ao aplicar a redução prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

O advogado Jonatas de Sousa Nascimento impetrou habeas corpus para ser aplicada a minorante em seu patamar máximo (dois terços), tal como ocorreu na sentença prolatada pela 4ª Vara Criminal de Santos. No caso concreto, considerando a “grande quantidade” de cocaína apreendida (11 quilos), a 6ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP reformou a decisão e executou a menor fração de redução (um sexto).

A defesa do sentenciado conseguiu no Superior Tribunal do Justiça, por meio de agravo regimental em habeas corpus, que a pena fosse diminuída em um quinto em razão do tráfico privilegiado. Porém, a fração de redução ficou bem aquém da expectativa do advogado, porque o STJ também aplicou a minorante com base na “grande quantidade de entorpecentes apreendidos”.

Em novo habeas corpus, desta vez, perante o STF, Nascimento teve acolhido o seu pedido de que a quantidade de droga não pode justificar uma maior ou menor redução da pena do tráfico privilegiado, porque ela já foi utilizada como critério na primeira fase da dosimetria. Ao conceder a liminar, no último dia 24, Nunes Marques determinou que o TJ-SP recalcule a sanção dentro dos parâmetros adotados pela Suprema Corte.

“Entendo pela procedência das alegações da parte impetrante no que tange à modulação da fração prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas”, destacou o ministro. Segundo ele, o TJ-SP incorreu em “indevido bis in idem (dupla sanção pelo mesmo fato)” ao utilizar, simultaneamente, a mesma circunstância judicial (elevada quantidade de droga) tanto na primeira fase da dosimetria da pena quanto na terceira.

Na primeira fase, a quantidade de droga foi aplicada para elevar a pena-base. Na terceira, esta circunstância foi utilizada para diminuir ao mínimo a fração do benefício do tráfico privilegiado. Esta versão mais branda do delito, de acordo com o parágrafo 4º, do artigo 33, abrange o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Como desdobramento legal da redução da pena em seu patamar máximo, o advogado requereu a fixação do regime aberto e, ainda, a substituição da sanção privativa de liberdade por uma restritiva de direito. Nunes Marques também contemplou este pedido ao determinar ao TJ-SP que reavalie a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O ministro frisou que é “firme a jurisprudência desta Suprema Corte, reafirmada inclusive em sede de repercussão geral (ARE 666.334 RG, ministro Gilmar Mendes), no sentido de que ‘a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases’ (ARE 177.766 AgR, ministra Rosa Weber)”.

O sentenciado foi preso em flagrante no dia 16 de abril de 2018. No veículo que ele dirigia pela Rodovia Cônego Domênico Rangoni, em Santos, policiais militares encontraram uma mochila contendo 11 tabletes de cocaína. No dia 19 de julho daquele ano, a juíza Elizabeth Lopes de Freitas, da 4ª Vara Criminal, condenou o réu por tráfico privilegiado a dois anos de reclusão, em regime inicial fechado.

As partes recorreram e a 6ª Câmara de Direito Criminal deu provimento à apelação do Ministério Público. Sob a relatoria do desembargador Lauro Mens de Mello, o colegiado elevou por unanimidade a pena para cinco anos. O STJ reduziu a sanção para quatro anos, nove meses e 18 dias. Com a liminar concedida por Nunes Marques, o processo retorna ao TJ-SP para ser refeita a dosimetria conforme os critérios fixados pelo STF.

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